Aborto: “Roe vs Wade” puede ser revertido y la parcialidad de los medios queda al descubierto

La posible revisión del histórico fallo de la corte suprema estadounidense deja en clara evidencia la parcialidad de los medios. Como muchos habrán escuchado, “Roe vs Wade” pasó a la historia por ser “el fallo que despenalizo el aborto en EEUU”. Pero la relevancia del precedente no pasa, en los ámbitos jurídicos, por la postura a favor o en contra de ninguna política pública, sino que es un ejemplo que se utiliza en universidades de todo el mundo para mostrar con claridad que es lo que el poder judicial no puede hacer en una república democrática.

Cabe recordar lo más someramente posible lo sucedido: la peticionante, una mujer que declaro haber sido violada, en cuyo estado el aborto estaba prohibido, salvo en caso de peligro de muerte para para la madre, atacó la constitucionalidad de dicha prohibición alegando que violaba el derecho constitucional a la privacidad. El fallo de 1973 imprevistamente resolvió lo siguiente:

1- El aborto es legal y ningún estado puede prohibirlo dentro de los primeros 3 meses de gestación
2- En los segundos 3 meses de gestación permite algunas regulaciones gubernamentales.
3- En los últimos 3 meses de gestación, cuando ya el feto podría “sobrevivir por sus propios medios” (Sic.) le permite a los estados prohibir el aborto, siempre que no se halle amenazada la vida de la madre.

Cabe destacar 2 cuestiones: primero, a diferencia de nuestro país, en EEUU los códigos penales y leyes de fondo competen a cada estado de manera independiente. Segundo, mucho más importante, y esta es la verdadera razón de por qué este fallo se estudia en las universidades de todo el mundo, la función judicial es, tanto en nuestro país como en EEUU, ejercer la “jurisdicción” del latín “iuris dictio”, osea “decir el derecho”. En otras palabras, la función del poder judicial es decir, luego de una interpretación armónica de las normas, cual es el derecho aplicable al caso en disputa, jamás crearlo, pues eso es función legislativa

Es claro, más allá de cualquier otro análisis, que en lo estrictamente jurídico, “Roe vs Wade” legisla, crea derecho. Usurpando así el poder judicial funciones legislativas. La cuestión no es que derecho crea, sino que lo crea. Evidentemente, la función judicial incluye la interpretación de las normas para aplicar el derecho existente a situaciones análogas no legislados, respetando el espíritu de las que si lo están, osea de “llenar vacíos legales”, pero no de modo contrario a las leyes, ni mucho menos prohibiendo al legislativo tratar el tema, o introduciendo, como es el caso, toda una nueva teoría de soluciones para cada trimestre, de permisiones o prohibiciones para el poder legislativo de las cuales la ley nada dice.

En ese sentido, no cabe ninguna duda que “Roe vs Wade” es el ejemplo perfecto de “legislación judicial” y que su inconstitucionalidad es en ese sentido manifiesta. Solo hay un pequeño detalle: es un fallo de la corte suprema de EEUU, no hay tribunal mayor sobre el cual interponer apelación alguna, por lo cual sólo puede ser revocado por la misma corte. Pasadas varias décadas, la composición de los jueces de la corte fue cambiando y como es lógico, ahora es probable una sentencia que lo anule pues la composición del órgano cambio. Según se ha “filtrado”, los medios informan que alguien a pedido la revisión del fallo y que la corte planearía hacer lugar a una declaración de inconstitucionalidad del mismo.

Esto a nuestro juicio no seria sorprendente, y Nos resulta asombroso el modo en que los medios están cubriendo esta noticia. La BBC señala que esto ocurre por que “varios jueces designados por el partido republicano son anti abortistas”, que es “un gran retroceso para los derechos de las mujeres” y que “muy probablemente estos jueces conservadores también derogan el matrimonio homosexual y otras conquistas”. (https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-61314561). France 24 califica al fallo y lo que esta ocurriendo como un “derecho ganado en 1973, que ahora esta en riesgo” (https://www.france24.com/es/programas/historia/20220510-aborto-eeuu-roe-vs-wade-corte-suprema). la CNN directamente lo califica abiertamente como “el fallo de despenalizó el aborto en EEUU y se lamenta de su posible revisión (https://cnnespanol.cnn.com/2022/05/02/roe-vs-wade-el-caso-que-despenalizo-el-aborto-en-estados-unidos-trax/). Omitimos dar mas ejemplos para no ser sobreabundantes.

Nosotros nos preguntamos sorprendidos: mas allá del claro posicionamiento político de estos medios ¿que tiene tiene que ver que estos jueces hayas sido designados por un gobierno u otro o sus inclinaciones políticas? ¿como puede un fallo despenalizar o penalizar el aborto? ¿desde cuando es valido que el poder judicial legisle?. Lo cierto es que los defectos técnicos de este fallo fueron estudiados por juristas de todo el mundo durante décadas, por las razones que someramente hemos enunciado. El fallo se ha convertido en un “hazme reír” jurídico, que quien tuviera conocimiento del tema sabía que iba a ser revocado ni bien cambiará la composición mayoritaria de la corte suprema de dicho país. No tiene nada que ver, como tratan de sugerir los medios, con una conspiración de “malvados jueces conservadores” que vienen a cambiar todas las leyes. Tiene que ver con defectos técnicos harto conocidos en esa sentencia.

Esto no quiere decir que el aborto no pueda ser legalizado en Estados Unidos, simplemente quiere decir que no puede ser legalizado sin ley del legislativo del estado, como es lógico. No puede ser legalizado ni prohibido por el poder judicial, no es esta su función.

Algo parecido es previsible que pase en nuestro país, pero a la inversa. Ante la reciente legalización del aborto por ley nacional, es previsible que el poder judicial declare la inconstitucionalidad de dicha ley por violar leyes de jerarquía superior como algunas constituciones provinciales. En este caso, el poder judicial estaría legislando como en el ejemplo estadounidense, sino simplemente estaría diciendo cual es el derecho, cual es la ley de jerarquía superior, y si encuentra contradicción, dispensa del cumplimiento de la inferior al peticionante. Esto si es “decir el derecho”. Esta si seria jurisdicción judicial. Lo que tampoco quiere decir que sea imposible legalizar el aborto en nuestro país, solo quiere decir que no es posible de ese modo, con esa ley, y que se requerirían reformas constitucionales que exigen otras mayorías electorales. También en EEUU, El método utilizado para legalizar el aborto en su momento no era constitucional, se requerían leyes y reformas para tal fin, y no es función judicial suplirlas.

No se puede estar a favor de dejar de lado el sistema legal cuándo beneficia la propia postura política y hacer la vista gorda de que las leyes se violen si conviene a ella, para luego exigir el cumplimiento de las leyes que si coinciden con la postura propia. O se está a favor del sistema legal o no. No se puede defender una norma inconstitucional que avala la postura propia. Por eso nos sorprende por sobremanera la postura de los medios mencionados que abiertamente llaman al escándalo público ante la posibilidad de que se revierta lo que en sus propios términos es , “el fallo que legalizo” en aborto en EEUU. Si lo legalizó un fallo, es inconstitucional, y debe revertirse, o sino ¿para que tenemos poderes legislativos?. los propios medios defensores están admitiendo los defectos de la norma al ponerle ese mote. Podríamos considerar que quizás los periodistas de estos medios no manejan las minucias del tema, o que la omisión de la información que humildemente hemos tratado de volcar en este artículo no es malintencionada, pero a nosotros nos resulta difícil de creer que medios tan grandes no cuenten siquiera con un asesor jurídico. Más creíble nos resulta que en verdad no les importa si el fallo es constitucional o no, siempre y cuando responda a su postura política, y por eso se encuentran tan escandalizados y desean promover el escándalo en una sociedad ya tan polarizada que no se da tiempo al análisis. Nosotros entendemos que esa no es la manera correcta de hacer periodismo, pero como siempre dejamos la opinión sobre eso, al igual que respecto del tema de fondo, en los lectores.